Advies 2018-19

Vraag

Een advocaat vraagt de CKA om advies over het volgende. Nadat de functie van een werknemer bij een reorganisatie is komen te vervallen, biedt de werkgever aan de werknemer een andere functie aan. De werknemer is van mening dat de nieuwe functie niet passend is, in verband met medische beperkingen. De werkgever wil een keuring aanbieden om na te gaan of de functie passend is of passend te maken is. Wat te doen als de werknemer wel wil meewerken aan een keuring, maar de uitslag hiervan niet wil meedelen aan de werkgever?

 

Antwoord

Toepassing van de Wmk

Voordat de CKA advies kan uitbrengen over hoe de werkgever kan handelen, moet zij eerst vaststellen of op deze situatie de Wet op de medische keuringen (Wmk) van toepassing is. De Wmk is van toepassing als er sprake is van keuringen in verband met het aangaan of wijzigen van een arbeidsovereenkomst. Als de werkgever een keuring wil laten verrichten moet er sprake zijn van een functie waaraan bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid worden gesteld (artikel 4, tweede lid van de Wmk).

Een aanstellingskeuring is het sluitstuk in een sollicitatieprocedure. Deze keuring wordt uitgevoerd nadat duidelijk is geworden dat de werkgever het voornemen heeft om de betrokkene aan te nemen. De werkgever doet zijn (definitief) aanbod tot een (wijziging van de) arbeidsovereenkomst nadat alle onderdelen, inclusief de aanstellingskeuring, zijn afgerond. Door het aanvaarden van het aanbod komt een (gewijzigde) arbeidsovereenkomst tot stand. Bij een aanstellingskeuring vraagt de werkgever de werknemer een keuring te ondergaan voordat hij een aanbod doet tot een (wijziging van de) arbeidsovereenkomst.

De aangeboden keuring in deze situatie is geen aanstellingskeuring in de zin van de Wmk. Deze keuring is in tegenstelling tot een aanstellingskeuring geen voorwaarde om in aanmerking te komen voor de functie. De werkgever heeft immers al een (definitief) aanbod gedaan tot een (wijziging van de) arbeidsovereenkomst. Had de werknemer het aanbod aanvaard dan was een (gewijzigde) arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. De werknemer heeft dit aanbod echter geweigerd (omdat werknemer denkt niet geschikt te zijn).

Gelet op de weigering van de werknemer wil de werkgever, om aan zijn herplaatsingsplicht te voldoen, een herplaatsingskeuring aanbieden om na te gaan of de functie passend is of passend te maken is. Omdat gesproken wordt van een reorganisatie, gaat de CKA uit van een ontslagvoornemen van de werkgever. Niet de Wmk, maar het ontslagrecht lijkt van toepassing in deze situatie. Het verdere verloop van dit geschil en de rechtspositie van partijen is daarom niet geregeld in de Wmk.

 Rechtspositie

De werkgever heeft bij een ontslagvoornemen een herplaatsingsplicht (art. 7:669, eerste lid BW). De werkgever kan in deze situatie stellen dat aan die herplaatsingsplicht is voldaan, want aan werknemer is een passend voorstel gedaan. De werknemer kan daarop stellen dat hier niet aan is voldaan omdat de arbeid niet passend is. De bewijslast daarvoor rust bij de werknemer nu de werkgever een functie heeft aangeboden. De werknemer kan deze stelling bewijzen door een oordeel van een arts te overleggen. Dat kan een herplaatsingskeuring door een bedrijfsarts zijn, maar de wet schrijft dat niet voor.

 Advies

De CKA beveelt aan om juridisch advies in te winnen bij een rechtshulpverlener bij verdere vragen over de rechtspositie van partijen.

Gelet op de onzekerheid over de uitkomst van een zaak bij de rechter, adviseert de CKA om het niet zover te laten komen en naar een oplossing te zoeken, die voor beide partijen aanvaardbaar is. Werkgever en werknemer kunnen een traject afspreken waarin duidelijkheid verkregen wordt over de geschiktheid en waarbij de rechten van werknemer gewaarborgd blijven. De eerste stap die partijen in dat kader kunnen nemen is duidelijkheid verkrijgen over het passend aanbod. De werknemer kan gebruik maken van het aanbod van de werkgever om na te gaan of de functie passend is. Daarbij kan de keuze van de bedrijfsarts overgelaten worden aan de werknemer. Als de werknemer op vrijwillige basis naar de bedrijfsarts gaat om dit te laten toetsen, is de bedrijfsarts bevoegd om de keuring te doen. In dat geval is er geen sprake van een aanstellingskeuring in de zin van de Wmk. De bedrijfsarts kan de werknemer informeren over diens geschiktheid en kan daarnaast adviseren over diens beperkingen in relatie tot het uitoefenen van de functie. Daarbij kan worden afgesproken dat de werkgever niet geïnformeerd wordt over het oordeel van de bedrijfsarts zolang de werknemer dat niet wenst. Het is dan aan de werknemer wat deze met het oordeel van de bedrijfsarts doet en of de werkgever van het oordeel kennis mag nemen. Het oordeel kan de werknemer ook gebruiken om te bewijzen dat niet voldaan wordt aan de herplaatsingsplicht. Dit kan dan weer aanleiding geven voor de werkgever om opnieuw naar een geschikte functie voor werknemer te zoeken.

 

Lees meer over de herplaatsingsplicht op deze pagina.