Oordeel 2007-04

Klaagster solliciteert naar de functie van manager administratie B bij verweerster. Verweerster stuurt vervolgens een ingevuld formulier inventarisatie functie-eisen voor de aanstellingskeuring naar de keurend arts en geeft hem opdracht een aanstellingskeuring te verrichten. Klaagster stelt dat zij tijdens de sollicitatieprocedure er niet van op de hoogte is gesteld dat er een aanstellingskeuring moest plaatsvinden voor de onderhavige functie. Zij werd verrast door de brief van de keurend arts waarbij zij werd opgeroepen voor een medisch onderzoek. Zij heeft niet geprotesteerd tegen het ondergaan van een medisch onderzoek, omdat zij zich goed gezond voelt. Klaagster stelt dat verweerster haar de dag na het medisch onderzoek telefonisch heeft meegedeeld dat zij niet werd aangenomen voor de functie vanwege de uitslag van het onderzoek. Verweerster betoogt dat zij zich er niet van bewust was dat er voor de onderhavige functie geen aanstellingskeuring zou mogen plaatsvinden. De bedrijfsarts, die de keuringen voor haar verricht, heeft haar hier niet op gewezen. Zij wist daarom niet beter dan dat het in dit geval was toegestaan een oordeel van de bedrijfsarts te krijgen over de belastbaarheid van klaagster voor deze functie. De Commissie overweegt dat de onderhavige keuring een keuring is in de zin van de WMK. In dit verband merkt de Commissie op dat het betoog ter zitting van de keurend arts, dat de onderhavige keuring een preventief arbeidsgezondheidskundig onderzoek zou betreffen bij aanvang van het dienstverband, geen stand kan houden. De keurend arts heeft ter zitting niet duidelijk kunnen maken op welke gronden hij mocht menen dat er geen sprake was van een aanstellingskeuring. Wel staat vast dat de keurend arts de keuring heeft verricht op basis van het door verweerster ingevulde formulier functie-eisen voor de aanstellingskeuring. De keurend arts heeft voorts gewezen op de noodzaak van risicoselectie door middel van een medische keuring in verband met de loondoorbetalingsplicht van verweerster bij ziekte van werknemers. Een dergelijke opvatting is in strijd met het uitgangspunt van de WMK. Volgens dit uitgangspunt zijn aanstellingskeuringen immers slechts beperkt toelaatbaar teneinde ongerechtvaardigde uitsluiting van de arbeidsmarkt te voorkomen en de privacy van aspirant werknemers te beschermen. De aanstellingskeuring, als deze al is toegestaan, mag daarom niet worden gebruikt als instrument van risicoselectie van werknemers voor ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid in de toekomst. De Commissie stelt vast dat de functie- en keuringseisen blijkens het formulier inventarisatie functie-eisen voor de aanstellingskeuring door verweerster zelf zijn vastgesteld en wel tijdens de sollicitatieprocedure van klaagster. Dit betekent dat er vooraf geen schriftelijk advies is gevraagd aan een Arbo-dienst of bedrijfsarts, met wie een contract is gesloten, over de rechtmatigheid van de keuring voor de onderhavige functie. In dit verband merkt de Commissie tevens op dat een aanstellingskeuring voor administratieve functies sinds de invoering van de WMK niet meer geoorloofd is, omdat daarvoor geen bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid kunnen worden gesteld.


Oordeel 2007-04

Commissie: Th.M.G. van Berkestijn, arts, voorzitter, mr. E. Cremers-Hartman en prof. dr. J.H.B.M. Willems, bedrijfsarts, leden van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen in tegenwoordigheid van mr. A.D. van Zeben, secretaris.

1 De klacht
 

1.1 Op 28 november 2006 heeft klaagster de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (hierna: Commissie) verzocht haar oordeel uit te spreken over de vraag of verweerster heeft gehandeld in strijd met de Wet op de medische keuringen (WMK) door opdracht te geven aan de keurend arts tot het verrichten van een aanstellingskeuring voor de functie van manager administratie B.

2 De loop van de procedure

2.1 Op 18 december 2006 heeft de Commissie verweerster schriftelijk in kennis gesteld van de klacht.

2.2 Verweerster heeft geantwoord bij brief van 10 januari 2007 met bijlagen.

2.3 De keurend arts is eveneens bij brief van 18 december 2006 op de hoogte gesteld van de klacht.

2.4 De keurend arts heeft geantwoord bij brief van 4 januari 2007.

2.5 De Commissie heeft partijen opgeroepen voor de hoorzitting op 23 januari 2007, alwaar partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunten toe te lichten. Bij de hoorzitting was de keurend arts aanwezig.

2.6 Verweerster heeft bij monde van haar gemachtigde schriftelijk meegedeeld zich om haar moverende redenen niet te doen vertegenwoordigen op de hoorzitting.

2.7 Verweerster heeft de Commissie schriftelijk verzocht de onderhavige kwestie af te doen op de stukken.

2.8 Klaagster heeft eveneens schriftelijk meegedeeld dat zij om haar moverende redenen niet verschijnt op de hoorzitting, onder overlegging van aan zowel verweerster als de aan de keurend arts bekend zijnde stukken.

2.9 Over het handelen van de keurend arts is een apart oordeel uitgebracht (oordeel 2007-05).

3 De feiten

Uit de door partijen overgelegde en niet weersproken bescheiden, en blijkend uit wat door de keurend arts ter zitting is verklaard, is – voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang – het navolgende komen vast te staan.

3.1 Verweerster is een uitzendbureau – handelsonderneming, gericht op werkzaamheden in de bouw.

3.2 Klaagster solliciteert in oktober 2006 naar de functie van manager administratie B bij verweerster. Na het sollicitatiegesprek deelt verweerster mondeling aan klaagster mee dat zij in aanmerking komt voor de functie.

3.3 Verweerster stuurt vervolgens een op 18 oktober 2006 ingevuld formulier inventarisatie functie-eisen voor de aanstellingskeuring naar de keurend arts en geeft hem opdracht een aanstellingskeuring te verrichten. Het betreft het formulier dat als voorbeeld is opgenomen in de Leidraad Aanstellingskeuringen.

3.4 De keurend arts is een vrij gevestigd BIG geregistreerd bedrijfsarts en doet voornamelijk risico-inventarisaties voor bouwbedrijven, intredekeuringen en periodieke arbeidsgezondheidskundige onderzoeken voor functies in de bouw.

3.5 Bij brief van 18 oktober 2006 schrijft de keurend arts aan klaagster: ‘(….) Gelieve u voor onderzoek op het spreekuur bij de bedrijfsarts te melden op woensdag 25 oktober om 11.00 uur op het volgende adres (….)’.

3.6 De keurend arts deelt bij brief van 25 oktober 2006 de
uitslag van het onderzoek mee aan verweerster: ‘(….)
Uw werknemer is na onderzoek geschikt bevonden voor de functie administratief medewerker; middels aanpassingen van de arbeidsplaats te weten: 
-  een ergonomische bureaustoel met individuele aangepaste rugsteun 
-  een ergonomische computermuis 
-  een ergonomische opstelling van haar bureau.
Dit schrijven kan u richten aan het UWV te (…..)’

3.7 Verweerster biedt klaagster vervolgens een contract aan voor onbepaalde tijd per 1 november 2006 met proeftijd van één maand. Bij brief van 21 november 2006 laat verweerster aan klager weten: ‘(….) Wij maken van de mogelijkheid gebruik om de arbeidsovereenkomst te beëindigen binnen de proeftijd. De arbeidsovereenkomst eindigt per direct. Reden voor beëindiging van het dienstverband is dat wij onvoldoende vertrouwen hebben in uw functioneren binnen ons bedrijf. (…)’

4 Standpunten van klager 

4.1 Klaagster stelt dat zij tijdens de sollicitatieprocedure er niet van op de hoogte is gesteld dat er een aanstellingskeuring moest plaatsvinden voor de onderhavige functie. Klaagster werd derhalve verrast door de brief van de keurend arts waarbij zij werd opgeroepen voor een medisch onderzoek. Klaagster heeft echter niet geprotesteerd tegen het ondergaan van een medisch onderzoek, omdat zij zich goed gezond voelt.

4.2 Volgens klaagster heeft verweerster haar de dag na het medisch onderzoek telefonisch meegedeeld dat zij niet werd aangenomen voor de functie vanwege de uitslag van het onderzoek. Zij heeft toen telefonisch informatie over deze gang van zaken ingewonnen bij de Helpdesk Breed Platform Verzekerden en Werk en vernomen dat een aanstellingskeuring voor de functie van administratief medewerkster niet is geoorloofd.

4.3 Klaagster stelt dat zij bovenstaande telefonisch heeft meegedeeld aan verweerster en dat verweerster haar toen alsnog heeft aangenomen voor de functie. Zij is met de werkzaamheden bij verweerster begonnen op 6 november 2006 voor 16 uur per week. Reeds na twee weken (vier werkdagen) heeft verweerster haar per direct ontslagen.

4.4 Volgens klaagster functioneerde zij goed. De reden voor ontslag kan derhalve geen andere zijn dan de uitslag van de aanstellingskeuring.

4.5 Klaagster stelt daartoe dat uit informatie, ingewonnen bij het Breed Platform Verzekerden en Werk, bleek dat voor de functie van administratief medewerkster geen aanstellingskeuring mag worden verricht. Omdat zij dit tegen verweerster heeft ingebracht en gezegd heeft dat zij een klacht zou indienen, heeft verweerster haar alsnog aangenomen. Daarom is klaagster van mening dat verweerster haar via deze weg, tijdens de proeftijd, op grond van oneigenlijke argumenten heeft ontslagen.

5 Standpunten van verweerster

5.1 Verweerster was zich er niet van bewust dat er voor de onderhavige functie geen aanstellingskeuring zou mogen plaatsvinden. De bedrijfsarts, die de keuringen voor haar verricht, heeft haar hier niet op gewezen. Zij wist daarom niet beter dan dat het in dit geval was toegestaan een oordeel van de bedrijfsarts te krijgen over de belastbaarheid van klaagster voor deze functie.

5.2 Verweerster is van mening dat de klacht ongegrond is, omdat zij mocht afgaan op de deskundigheid van de bedrijfsarts, die de keuring heeft verricht, en omdat klaagster op het moment van keuren niet heeft geprotesteerd.

5.3 Verweerster betoogt dat klaagster ondanks de negatieve uitslag van de aanstellingskeuring toch een contract heeft gekregen voor onbepaalde tijd met een proeftijd van een maand. Verweerster stelt dat klaagster niet is ontslagen op medische gronden, maar vanwege disfunctioneren.

6 Verklaring van de keurend arts

6.1 In het onderhavige geval was geen sprake van een aanstellingskeuring, maar ging het om een preventief arbeidsgezondheidskundig onderzoek bij aanvang van het dienstverband.

6.2 De keurend arts verklaart desgevraagd dat volgens hem het preventief medisch onderzoek voor aanvang dienstverband moet worden verricht, omdat anders niet meer achterhaald kan worden wie de verantwoordelijk werkgever is voor arbeidsgerelateerde aandoeningen. Het is immers niet juist dat een nieuwe werkgever verantwoordelijk is voor sluimerende beroepsziekten ontstaan tijdens werkzaamheden bij een vorige werkgever.

6.3 De keurend arts geeft desgevraagd aan, dat hij de keuring heeft verricht met het oog op risico’s voor verweerster in de toekomst. De keurend arts wijst daarbij met name op het risico voor verweerster van de loondoorbetaling bij ziekte.

6.4 De keurend arts heeft bij de schriftelijke uitslag, gericht aan verweerster, aangegeven welke aanpassingen voor klaagster geëigend zijn.

6.5 Desgevraagd verklaart de keurend arts dat de onderhavige keuring voor hem de eerste keer is dat hij heeft gekeurd voor een administratieve functie. Desgevraagd verklaart hij voorts dat deze functie geen fysieke belasting met zich brengt, maar dat bijvoorbeeld RSI een veel voorkomende beroepsziekte is bij deze functie. Daarom heeft hij een preventief onderzoek verricht.

6.6 In dat verband verklaart de keurend arts dat hij heeft vastgesteld dat bij klaagster gevolgen zijn geconstateerd van RSI, ontstaan tijdens het dienstverband bij haar vorige werkgever.

6.7 De keurend arts verklaart dat hij heeft gekeurd op basis van het door verweerster ingevulde formulier inventarisatie functie-eisen voor de aanstellingskeuring. Het medisch onderzoek bestond uit het meten van de bloeddruk, het hartritme en het gewicht. Verder zijn er metingen verricht bij de gewrichten. De perimetrie is uitgevoerd volgens internationale normen.

6.8 Desgevraagd verklaart de keurend arts dat hij ervan uitging dat de werkgeefster klaagster had geïnformeerd over de keuring, omdat hij ervan uitgaat dat het formulier inventarisatie functie-eisen in klaagsters aanwezigheid is ingevuld.

6.9 In dit verband verklaart de keurend arts desgevraagd dat hij zich realiseert dat hij heeft gekeurd, terwijl de aanstelling nog niet was afgerond.

6.10 De keurend arts heeft de uitslag na afloop van het onderzoek direct meegedeeld aan klaagster. Volgens hem heeft klaagster toestemming gegeven de uitslag mee te delen aan de werkgeefster.

7 Overwegingen van de Commissie

7.1 Vooropstaat dat, gelet op de tekst en de doelstellingen van de WMK, moet worden uitgegaan van een strikte scheidin van verantwoordelijkheden en bevoegdheden tussen de keuringvrager en de keurend arts. De Commissie geeft daarom afzonderlijk een oordeel over het handelen van verweerster (oordeel 2007-04) en de keurend arts (oordeel 2007-05).

7.2 De Commissie geeft geen inhoudelijk oordeel over het al dan niet geschikt zijn van individuen voor functies. Het is de taak van de Commissie een oordeel te geven over de vraag of de uitvoering van een aanstellingskeuring voldoet aan de voorschriften van de WMK en overige relevante wet- en regelgeving.

7.3 De Commissie overweegt vervolgens als volgt.

7.4 De voorliggende kwestie betreft de vraag of de handelwijze van verweerster, inhoudende het tijdens de sollicitatieprocedure laten verrichten van een medisch onderzoek door de keurend arts, valt onder het regime van de WMK en, zo ja, of verweerster aldus heeft gehandeld in strijd met de WMK.

7.5 Artikel 1, onderdeel a, van de WMK bepaalt – voor zover hier van belang – dat onder een keuring wordt verstaan het schriftelijk of mondeling stellen van ‘vragen over de gezondheidstoestand van de keurling en het verrichten van medisch onderzoek in verband met het aangaan of wijzigen van: 1e . een burgerrechtelijke arbeidsverhouding die bij of krachtens de Ziektewet of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering als dienstbetrekking wordt  aangemerkt. (………………)’

7.6 Vaststaat dat het onderhavige contract een arbeidsverhouding betreft, zoals genoemd in artikel 1 van de WMK. Vaststaat voorts dat klaagster in opdracht van verweerster tijdens de sollicitatieprocedure een medische keuring heeft ondergaan, uitgevoerd door de keurend arts. De keuring heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de definitieve aanstelling van klaagster. De onderhavige keuring betreft derhalve een keuring in de zin van de WMK.

In dit verband wordt opgemerkt dat het betoog ter zitting van de keurend arts, dat de onderhavige keuring een preventief arbeidsgezondheidskundig onderzoek zou betreffen bij aanvang van het dienstverband, geen stand kan houden. De keurend arts heeft ter zitting niet duidelijk kunnen maken op welke gronden hij mocht menen dat er geen sprake was van een aanstellingskeuring. Wel staat vast dat de keurend arts de keuring heeft verricht op basis van het door verweerster ingevulde formulier functie-eisen voor de aanstellingskeuring.

7.7 De keurend arts heeft voorts gewezen op de noodzaak van risicoselectie door middel van een medische keuring in verband met de loondoorbetalingsplicht van verweerster bij ziekte van werknemers. Een dergelijke opvatting is in strijd met het uitgangspunt van de WMK. Volgens dit uitgangspunt zijn aanstellingskeuringen immers slechts beperkt toelaatbaar teneinde ongerechtvaardigde uitsluiting van de arbeidsmarkt te voorkomen en de privacy van aspirant-werknemers te beschermen. De aanstellingskeuring, als deze al is toegestaan, mag daarom niet worden gebruikt als instrument van risicoselectie van werknemers voor ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid in de toekomst.

7.8 Daarom bepaalt artikel 4, eerste lid, van de WMK, in samenhang met artikel 3, eerste lid, van het Besluit aanstellingskeuringen dat een aanstellingskeuring alleen mag plaatsvinden, indien aan de vervulling van de betreffende functie en de daarbij behorende taken bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld.

7.9 Onder bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid wordt verstaan:

  • de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de keurling en van derden bij de uitvoering van de desbetreffende arbeid; en
  • de risico’s voor de gezondheid en de veiligheid, die niet met gangbare maatregelen, overeenkomstig de stand der wetenschap en professionele dienstverlening, kunnen worden gereduceerd. De risico’s die met de functie samenhangen moeten dus in eerste instantie zoveel mogelijk door de werkgever worden voorkomen door het treffen van preventieve maatregelen.

7.10 In dit verband wordt hier opgemerkt dat, zo er bij klaagster na indiensttreding, zich (gevolgen van) RSI zouden voordoen, zij dit aan verweerster kan melden, zodat verweerster, na advies van de bedrijfsarts, de daarvoor te treffen geëigende preventieve maatregelen kan treffen, zoals aanpassingen van de werkplek. Een aanstellingskeuring is daarvoor, gelet op de hierboven weergegeven bedoeling van de WMK, niet toegestaan.

7.11 Voor het doen verrichten van een aanstellingskeuring en voor de uitvoering daarvan is vereist dat aan de volgende voorwaarden is voldaan:

  • ter preventie van gezondheids- en veiligheidsrisico’s zijn bijzondere functie-eisen geformuleerd waarop de selectie zich kan richten;
  • per bijzondere functie-eis zijn (medische) toetsingscriteria ontwikkeld;
  • de gebruikte onderzoeksmethoden zijn valide; en
  • er worden geen vragen gesteld en geen medische onderzoeken verricht die een onevenredige inbreuk
    betekenen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling.

7.12 Uit de stukken en de verklaring van de keurend arts ter zitting is gebleken dat de onderhavige aanstellingskeuring niet voldoet aan de hierboven genoemde voorwaarden.

7.13 Voorts is gebleken dat de onderhavige aanstellingskeuring niet is vastgesteld overeenkomstig de hierna te noemen voorschriften van de WMK en het Besluit aanstellingskeuringen.

7.14 Volgens artikel 4, tweede lid, en artikel 8 van de WMK, alsmede artikel 3, tweede lid, artikel 4 en artikel 5 van het Besluit aanstellingskeuringen en overige relevante wetgeving moet, alvorens de aanstellingskeuring mag worden uitgevoerd, aan de volgende procedurevoorschriften zijn voldaan:

  • door de werkgever is schriftelijk advies gevraagd aan de Arbo-dienst dan wel de bedrijfsarts, met wie een contract is gesloten, over de rechtmatigheid van de keuring voor een bepaalde functie (artikel 3, tweede lid, Besluit aanstellingskeuringen);
  • na een positief advies van de Arbo-dienst dan wel de bedrijfsarts heeft de werkgever vervolgens schriftelijk vastgelegd: de functie-eisen, het doel van de keuring, de vragen welke ten aanzien van de gezondheid zullen worden gesteld, en de medische onderzoeken welke mogen worden verricht (artikel 8, eerste lid, WMK en artikel 3, tweede lid Besluit aanstellingskeuringen); en
  • in de voorlichtende tekst betreffende de werving voor de functie staat vermeld dat een aanstellingskeuring zal plaatsvinden (artikel 4 Besluit aanstellingskeuringen);
  • de werkgever informeert de keurling vooraf over het doel en de inhoud van de keuring en over zijn/haar rechten (recht op herkeuring en de mogelijkheid een klacht in te dienen bij de CKA) (artikel 8, tweede lid, WMK, en artikel 3, tweede lid, en artikel 5 van het Besluit aanstellingskeuringen).

7.15 De Commissie merkt op dat ten aanzien van de bijzondere eisen van medische geschiktheid geldt dat verweerster een eigenstandige verantwoordelijkheid heeft voor de schriftelijke vastlegging van de bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid, voor de vastlegging daarvan in keuringsrichtlijnen door de Arbodienst dan wel een bedrijfsarts en voor de procedure van de aanstellingskeuring. De Commissie stelt vast dat de functie- en keuringseisen blijkens het formulier inventarisatie functie-eisen voor de aanstellingskeuring door verweerster zelf zijn vastgesteld en wel tijdens de sollicitatieprocedure van klaagster. Dit betekent dat er vooraf geen schriftelijk advies is gevraagd aan een Arbodienst of bedrijfsarts, met wie een contract is gesloten, over de rechtmatigheid van de keuring voor de onderhavige functie. In dit verband merkt de Commissie tevens op dat een aanstellingskeuring voor administratieve functies sinds de invoering van de WMK niet meer geoorloofd is, omdat daarvoor geen bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid kunnen worden gesteld.

7.16 Op grond van bovenstaande moet worden geconcludeerd dat verweerster heeft gehandeld in strijd met de WMK door opdracht te geven tot het verrichten van de onderhavige aanstellingskeuring.

7.17 Voorts heeft verweerster aan klaagster voorafgaand aan dan wel tijdens de sollicitatieprocedure geen adequate informatie gegeven in de zin van genoemde artikelen van de WMK en het Besluit aanstellingskeuringen en heeft deze ook niet kunnen geven, nu doel en inhoud van de keuring niet zijn vastgesteld.

7.18 Aan voorgaande doet niet af dat klaagster heeft meegewerkt aan de keuring, nu de WMK regels van dwingend recht bevat, waarvan niet ten nadele van de keurling mag worden afgeweken. Daarbij komt dat een sollicitant zich altijd in een onvrije en ongelijke positie bevindt ten opzichte van de toekomstig werkgever.

8 Oordeel van de Commissie

Verweerster heeft gehandeld in strijd met artikel 4, eerste lid, en artikel 8 van de WMK, en artikel 3, eerste en tweede lid, artikel 4 en artikel 5 van het Besluit aanstellingskeuringen.