Oordeel 2008-02

Klager is internationaal vrachtwagenchauffeur. Hij werkte op basis van tijdelijke contracten bij verweerder, een transportonderneming in het beroepsgoederenvervoer over de weg. Eerst had klager een halfjaarcontract en daarna een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Het was gebruikelijk dat vervolgens een contract voor onbepaalde tijd zou worden aangeboden. Ongeveer twee maanden voor het einde van de tweede arbeidsovereenkomst is klager op verzoek van verweerder door de bedrijfsarts gezien in verband met een gezondheidsprobleem. Klager voelde zich echter niet ziek en had in de achterliggende periode ook maar één verzuimdag gehad. Tot en met de laatste dag van zijn contract heeft hij gewerkt. Hij heeft geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen. De dag na afloop van het contract heeft verweerder klager ziek gemeld bij het UWV. Klager kreeg per die datum van het UWV een uitkering op grond van de Ziektewet met het oog op een mogelijke toekomstige operatie. Een paar maanden later informeerde klager bij verweerder of hij weer zou kunnen komen werken. Hij gaf aan dat de gezondheidsklachten door rust waren verdwenen. Verweerder deelde tijdens dit gesprek mee dat hij, gelet op klagers aanwezige kwaal, het risico op uitval en de daarmee gepaard gaande kosten te groot vond. Verweerder was niet bereid klager op dat moment een nieuw dienstverband aan te bieden maar heeft wel informatie ingewonnen naar mogelijkheden om klager in dienst te nemen met beperking van de risico’s voor verweerder. Er zouden voor klager mogelijkheden voor werk zijn als klager de status van gedeeltelijk arbeidsgeschikte (tot 1 januari 2006: arbeidsgehandicapte) zou weten te verkrijgen omdat dan bij eventuele ziekte het ziekengeld door het UWV zou worden betaald. Klager heeft daarop een klacht ingediend bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (CKA). De CKA heeft geoordeeld over de vraag of verweerder in strijd met de Wet op de medische keuringen (WMK) heeft gehandeld door het verplicht stellen van een keuring bij het UWV, gericht op het verkrijgen van de status gedeeltelijk arbeidsgeschikte, waarbij het verkrijgen van deze status voorwaarde zou zijn voor het aanbieden van een contract.
Volgens de CKA heeft verweerder hiermee in strijd gehandeld met artikel 4, lid 1 juncto artikel 1, onderdeel a, van de WMK en artikel 3, lid 1, van het Besluit aanstellingskeuringen. De CKA heeft daartoe het volgende overwogen:
Een aanstellingskeuring mag alleen worden verricht in die situaties, waarbij functie-eisen een bijzonder beroep doen op de medische geschiktheid van de kandidaat. Een aanstellingskeuring mag niet worden gebruikt als instrument van risicoselectie van kandidaten voor ziekteverzuim en arbeidsgeschiktheid in de toekomst.
Het voorstel van verweerder om een keuring te ondergaan bij het UWV ter verkrijging van de status van gedeeltelijk arbeidsgeschikte waarbij de uitkomst beslissend is voor het aanbieden van een contract is een ‘medisch onderzoek in verband met het aangaan van een burgerrechtelijke arbeidsverhouding’. Er is dan ook sprake van een aanstellingskeuring in de zin van de WMK. Klager zou moeten worden gekeurd vanwege een gezondheidsprobleem en niet vanwege de functie. De keuring die als voorwaarde werd gesteld voor het aanbieden van een contract was op de persoon gericht en zou worden gebruikt als risicoselectie. Verweerder heeft in de brieven aan de Commissie zelf aangegeven dat hij de risico’s op uitval en de daarmee gepaard gaande kosten zoveel mogelijk wilde beperken mocht hij klager weer in dienst nemen.
In een overweging ten overvloede gaat de CKA in op het verzoek omtrent de status van gedeeltelijk arbeidsgeschikte. De Commissie overweegt: ‘Op grond van artikel 38b van de Ziektewet dient een werknemer zijn werkgever op verzoek te informeren over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b van de Ziektewet. Deze verplichting geldt echter pas nadat twee maanden van het dienstverband zijn verstreken. Ook uit deze bepaling blijkt dat op een potentiële nieuwe werknemer niet de verplichting rust om voorafgaand aan het aangaan van een dienstverband mee te werken aan een keuring om vast te stellen of de status gedeeltelijk arbeidsgeschikte kan worden verkregen.’


Oordeel 2008-02

Commissie: mr. E. Cremers-Hartman, voorzitter, mr. M.A.C. Vijn en mr. C.M.F. van Roessel, bedrijfsarts, leden van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen in tegenwoordigheid van mr. J. Jonkman,
secretaris.

1 De klacht

1.1 Op 29 januari 2008 heeft klager de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (hierna: Commissie) verzocht haar oordeel uit te spreken over de vraag of verweerder heeft gehandeld in strijd met de Wet op de medische keuringen (WMK) door het verplicht stellen van een keuring bij het UWV, gericht op het verkrijgen van de status gedeeltelijk arbeidsgeschikte, waarbij het verkrijgen van deze status voorwaarde zou zijn voor het aanbieden van een contract.

2 De loop van de procedure

2.1 Op 31 januari 2008 heeft de Commissie klager per e-mail nadere vragen gesteld. Deze heeft klager op 5 februari 2008, eveneens per e-mail, beantwoord.

2.2 Klager is op 27 februari 2008 wederom gevraagd een aantal vragen te beantwoorden. Deze heeft klager op 30 maart 2008 per e-mail beantwoord.

2.3 Bij brief van 11 april 2008 heeft de Commissie verweerder in kennis gesteld van de klacht en in de gelegenheid gesteld daarop een schriftelijke reactie te geven. Op 21 april 2008 heeft verweerder schriftelijk gereageerd.

2.4 Op 24 april 2008 heeft de Commissie de brief van verweerder aan klager doorgestuurd met de mogelijkheid hierop een reactie te geven. Dit heeft klager op 13 mei 2008 per e-mail gedaan.

2.5 Op 23 mei 2008 zijn partijen uitgenodigd voor een hoorzitting op 27 juni 2008. Verweerder heeft per brief van 9 juni 2008 aangegeven hiervan geen gebruik te willen maken. In de brief geeft hij tevens een reactie op de e-mail van klager van 13 mei 2008. Klager heeft op 17 juni 2008 telefonisch doorgegeven op de hoorzitting aanwezig te zullen zijn.

2.6 De mondelinge behandeling vond op 27 juni 2008 plaats. Uit de door partijen overgelegde bescheiden en op grond van de mondelinge behandeling, is – voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang – het navolgende komen vast te staan.

3 De feiten

3.1 Verweerder is een transportonderneming die zich bezighoudt met beroepsgoederenvervoer over de weg.

3.2 Klager had op 8 mei 2 006 een halfjaarcontract gekregen bij verweerder als internationaal vrachtwagenchauffeur. Na dit contract volgde opnieuw een contract voor bepaalde tijd, nu voor de duur van een jaar. Dit contract eindigde van rechtswege op 8 november 2007.

3.3 Voorafgaand aan de afloop van het contract, in oktober 2007, is klager op verzoek van verweerder door de bedrijfsarts gezien in verband met een gezondheidsprobleem. Klager voelde zich echter niet ziek en had in de gehele achterliggende periode ook maar één verzuimdag gehad in verband met dit gezondheidsprobleem.De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van dit spreekuurbezoek geen oordeel gegeven over de arbeids(on)geschiktheid van klager. Niet bekend is wat de bedrijfsarts met betrekking tot dit spreekuur heeft teruggekoppeld naar verweerder.

3.4 Klager heeft tot en met de laatste dag van zijn contract gewerkt. Klager heeft na afloop van het contract geen nieuw contract aangeboden gekregen. Op 9 november 2007, de dag nadat het contract afliep, heeft verweerder klager ziek gemeld bij het UWV. Klager heeft van het UWV met het oog op een mogelijke toekomstige operatie per die datum een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen.

3.5 Op 25 januari 2008 heeft klager bij verweerder geïnformeerd of hij weer bij verweerder zou kunnen komen werken. Hij gaf toen aan dat de gezondheidsklachten door rust waren verdwenen. Voor het definitief verhelpen van het gezondheidsprobleem zou hij misschien op langere termijn geopereerd moeten worden, vooralsnog was dit niet noodzakelijk gebleken.

3.6 Verweerder heeft tijdens dit gesprek aangegeven dat hij, gelet op klagers aanwezige kwaal, het risico op uitval en de daarmee gepaard gaande kosten te groot vond. Verweerder was om die reden niet bereid klager een nieuw dienstverband aan te bieden.

3.7 Verweerder heeft geïnformeerd of er mogelijkheden waren om klager in dienst te nemen, waarbij de risico’s voor verweerder zouden worden beperkt. Blijkens de verkregen informatie zou het mogelijk zijn om klager de status van gedeeltelijk arbeidsgeschikte (tot 1 januari 2006: arbeidsgehandicapte) te laten verkrijgen. In dat geval zou bij ziekte het ziekengeld door het UWV worden betaald. Partijen verschillen van mening over het moment waarop verweerder deze informatie met klager zou hebben gedeeld: volgens klager heeft hij na het gesprek op 25 januari 2008 geen contact meer gehad met verweerder. Verweerder zou tijdens dit gesprek al aangegeven hebben dat klager zich zou moeten laten keuren. Verweerder daarentegen stelt dat hij de informatie heeft ingewonnen na het gesprek op 25 januari 2008 en dit daarna aan klager heeft doorgegeven.

3.8 Klager heeft het voorstel van verweerder besproken met de verzekeringsarts van het UWV met wie hij in het kader van de uitkering Ziektewet contact hield. Deze heeft hem afgeraden zich te laten keuren. Klager heeft dit dan ook niet gedaan. Inmiddels is klager elders een dienstverband aangegaan.

4 Standpunten van klaagster

Klager heeft ter zitting het volgende verklaard:

4.1 Verweerder zou bij afloop van het contract tegen klager hebben gezegd dat, wanneer klager weer beter zou zijn, hij te allen tijde terug zou kunnen komen om te bezien of hij opnieuw in dienst zou kunnen worden genomen. Door deze uitlating is bij klager de reële verwachting gewekt dat hij een nieuw contract aangeboden zou kunnen krijgen. Dit ook gelet op de gang van zaken bij verweerder, waarbij het gebruikelijk is om eerst een contract voor bepaalde tijd te krijgen, gevolgd door een nieuw contract voor bepaalde tijd en aansluitend gevolgd door een vast dienstverband.

4.2 Met deze verwachting heeft klager op 25 januari 2008 een gesprek gehad met verweerder. Deze heeft hem toen meegedeeld dat hij gekeurd moest worden door het UWV om de status van gedeeltelijk arbeidsgeschikte te krijgen alvorens hij zou kunnen worden aangenomen bij verweerder. Volgens klager is dit niet toegestaan.

5 Standpunten van verweerder 

5.1 Verweerder stelt dat hij klager niet heeft verzocht om een aanstellingskeuring of enige andere keuring te ondergaan.

5.2 Medio januari was er geen openstaande vacature bij verweerder. Er was dan ook geen reden om klager een aanstellingskeuring te laten ondergaan.

5.3 Verweerder heeft medio januari een open gesprek met klager gehad. Klager heeft toen eerlijk verteld hoe zijn medische situatie was. Verweerder heeft daarop aangegeven dat gezien de risico’s die met zijn medische situatie gepaard zouden kunnen gaan, hij klager, wanneer in de toekomst een vacature zou ontstaan, niet in dienst zou nemen.

5.4 De dagen daarna heeft verweerder nog informatie ingewonnen bij verweerders verzekeraar alsmede bij de betreffende brancheorganisatie over eventuele mogelijkheden klager toch in dienst te nemen, maar dan met een beperking van risico’s voor verweerder. De enige mogelijkheid zou dan zijn om klager de status van arbeidsgehandicapte te laten krijgen middels een keuring bij het UWV. In dat geval zou bij ziekte het ziekengeld door het UWV worden betaald.

5.5 Deze informatie heeft verweerder slechts doorgegeven aan klager. Hij heeft klager verder niets opgelegd. Verweerder heeft dan ook geen verzoek gedaan om een aanstellingskeuring te ondergaan. 

6 Overwegingen van de Commissie

6.1 De Commissie stelt voorop dat het haar taak is een oordeel te geven over de vraag of er in de onderhavige kwestie sprake is van een aanstellingskeuring in de zin van de WMK en, zo ja, of de uitvoering van die aanstellingskeuring voldoet aan de voorschriften van de WMK en overige relevante wet- en regelgeving.

6.2 De Commissie overweegt als volgt.

6.3 Om klager bij een toekomstige vacature aan te nemen heeft verweerder als voorwaarde gesteld dat klager zich zou moeten laten keuren bij het UWV om daar het predicaat ‘arbeidsgehandicapte’ te halen. Dit, omdat verweerder op de hoogte was van het gezondheidsprobleem van klager en de risico’s om klager in dienst te nemen zoveel mogelijk wilde beperken. De voorliggende kwestie betreft de vraag of deze handelwijze van verweerder valt onder het regime van de WMK en, zo ja, of verweerder aldus heeft gehandeld in strijd met de WMK.

6.4 Artikel 1, onderdeel a, van de WMK bepaalt – voor zover hier van belang – dat onder een keuring wordt verstaan het schriftelijk of mondeling stellen van “vragen over de gezondheidstoestand van de keurling en het verrichten van medisch onderzoek in verband met het aangaan of wijzigen van:
1e. een burgerrechtelijke arbeidsverhouding die bij of krachtens de Ziektewet of de Wet op de arbeids ongeschiktheidsverzekering als dienstbetrekking wordt aangemerkt. (…)”

6.5 Het gaat hier om een voorstel van verweerder om een keuring te ondergaan bij het UWV ter verkrijging van de status van gedeeltelijk arbeidsgeschikte waarbij de uitkomst beslissend is voor het aanbieden van een contract. Dit is een ‘medisch onderzoek in verband met het aangaan van een burgerrechtelijke arbeidsverhouding’. Er is dan ook sprake van een aanstellingskeuring in de zin van de WMK.

6.6 Artikel 4, eerste lid, van de WMK, bepaalt in samenhang met artikel 3 , eerste lid, van het Besluit aanstellingskeuringen, dat een aanstellingskeuring alleen mag plaatsvinden, indien aan de vervulling van de betreffende functie en de daarbij behorende taken bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld.

6.7 Onder bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid wordt verstaan:

- de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de keurling en van derden bij de uitvoering van de desbetreffende arbeid; en 
- de risico’s voor de gezondheid en de veiligheid, die niet met gangbare maatregelen, overeenkomstig de stand der wetenschap en professionele dienstverlening, kunnen worden gereduceerd. De risico’s die met de functie samenhangen moeten dus in eerste instantie zoveel mogelijk door de werkgever worden voorkomen door het treffen van preventieve maatregelen.

6.8 Een aanstellingskeuring mag derhalve alleen worden verricht in die situaties, waarbij functie-eisen een bijzonder beroep doen op de medische geschiktheid van de kandidaat. Een aanstellingskeuring mag niet worden gebruikt als instrument van risicoselectie van kandidaten voor ziekteverzuim en arbeidsgeschiktheid in de toekomst.

6.9 De vraag is of er in casu voor de functie waarvoor klager in de toekomst in aanmerking zou kunnen komen bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid werden gesteld. Dit was niet het geval. Klager was al eerder in dienst geweest bij verweerder. Klager zou moeten worden gekeurd vanwege zijn gezondheidsprobleem en niet vanwege de functie. De keuring die als voorwaarde werd gesteld voor het aanbieden van een contract was op de persoon gericht en zou worden gebruikt als risicoselectie. Verweerder heeft in de brieven van 21 april en 9 juni 2008 zelf aangegeven dat hij de risico’s op uitval en de daarmee gepaard gaande kosten zoveel mogelijk wilde beperken mocht hij klager weer in dienst nemen.

6.10 Tot slot overweegt de Commissie ten overvloede naar aanleiding van het verzoek omtrent de status van gedeeltelijk arbeidsgeschikte. Op grond van artikel 38b van de Ziektewet dient een werknemer zijn werkgever op verzoek te informeren over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b van de Ziektewet. Deze verplichting geldt echter pas nadat twee maanden van het dienstverband zijn verstreken. Ook uit deze bepaling blijkt dat op een potentiële nieuwe werknemer niet de verplichting rust om voorafgaand aan het aangaan van een dienstverband mee te werken aan een keuring om vast te stellen of de status gedeeltelijk arbeidsgeschikte kan worden verkregen,

7. Oordeel van de Commissie

Op grond van vorenstaande overwegingen komt de Commissie tot het volgende oordeel. Verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 4, lid 1 juncto artikel 1, onderdeel a, van de WMK en artikel 3, lid 1, van het Besluit aanstellingskeuringen.