Oordeel 2009-01

De Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (hierna: Commissie) is gevraagd haar oordeel uit te spreken over de toelaatbaarheid van een aanstellingskeuring voor de functie van Buitengewoon Ambtenaar Burgerlijke Stand (hierna: BABS) bij een gemeente naar aanleiding van een fysieke beperking van klaagster.

Klaagster was door de gemeente geselecteerd na een sollicitatieprocedure als BABS voor huwelijksvoltrekkingen. Haar beëdiging had nog niet plaatsgevonden, maar zij had de toezegging gekregen dat zij zou worden aangesteld.
Vóór de beëdiging is klaagster door de gemeente uitgenodigd voor een gesprek. In dit gesprek is klaagster verteld dat de burgemeester door derden was geïnformeerd over fysieke beperkingen (bekkeninstabiliteit) van klaagster die een belemmering zouden zijn voor het uitoefenen van de functie. De gemeente heeft hierover tijdens dit gesprek vragen aan klaagster gesteld.
Na dit gesprek is klaagster per brief meegedeeld dat de beëdiging niet door zou gaan omdat zij de gemeente niet had kunnen overtuigen van het feit dat haar fysieke beperkingen geen invloed zouden hebben op de uitoefening van de functie.

De klacht is voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). De CGB heeft mediation voorgesteld. Partijen hebben hier mee ingestemd en vervolgens hebben er twee gesprekken plaatsgevonden onder begeleiding van een mediator.
Tijdens het eerste gesprek heeft de gemeente de mogelijkheid van een aanstellingskeuring aan de orde gesteld. Het mediationtraject wordt beëindigd nadat klaagster heeft aangegeven niet akkoord te gaan met de door verweerder voorgestelde aanstellingskeuring omdat deze volgens klaagster onvoldoende op haar geval was toegesneden.
De CGB heeft de zaak vervolgens weer in behandeling genomen om tot een oordeel te komen. In dezelfde periode heeft klaagster de klacht bij de CKA ingediend.

In de procedure bij de CKA stelt verweerder dat klaagster een mededelingsplicht had ten aanzien van haar fysieke beperking. Bovendien stelt verweerder dat er geen sprake is geweest van de eis van een aanstellingskeuring. Het ging hier om een aanbod in het kader van een mediationtraject.
De Commissie oordeelt dat ook het stellen van vragen tijdens de sollicitatieprocedure over de gezondheid en/of ziekteverzuim in het verleden onder de term keuring in de zin van de Wmk valt. De uitkomst van het gesprek met klaagster over haar gezondheid is beslissend geweest voor de aanstelling in openbare dienst. Verweerder heeft derhalve in strijd gehandeld met artikel 4, tweede lid, slotzin, van de Wmk.

Ten aanzien van de mededelingsplicht oordeelt de Commissie dat klaagster deze in casu niet had. Verweerder had klaagster goed geïnformeerd over de specifieke functie-eisen, maar zij hoefde daarin geen aanleiding te vinden verweerder op de hoogte te brengen van haar beperkingen. Zij was recentelijk volledig goedgekeurd door een verzekeringsarts en kon inmiddels goed met haar beperkingen omgaan. Verweerder heeft tijdens de zitting bovendien erkend dat, voor zover de gezondheidstoestand van klaagster al problemen zou kunnen opleveren bij de vervulling van haar werkzaamheden, de functie van BABS met betrekkelijk bescheiden aanpassingen voor klaagster geschikt kan worden gemaakt.

Ten aanzien van de medische keuring oordeelt de Commissie als volgt. De Commissie stelt vast dat de gemeente klaagster een medische keuring wilde laten ondergaan in verband met het aangaan van een arbeidsverhouding, in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Wmk. Dit artikel moet zo ruim worden gelezen dat dit ook omvat keuringen waarover partijen in het kader van het oplossen van een geschil met betrekking tot het aangaan of wijzigen van een arbeidsverhouding afspraken maken.

De Commissie concludeert dat verweerder in strijd heeft gehandeld met

- artikel 4, tweede lid, slotzin, van de Wmk en
- artikel 4, lid 1 juncto artikel 1, onderdeel a, van de Wmk juncto artikel 3, lid 1, van het Besluit aanstellingskeuringen.

en verklaart de klacht derhalve gegrond.


Oordeel 2009-01

Commissie: mr. E. Cremers - Hartman, voorzitter, prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens en drs. W.M. van de Fliert, bedrijfsarts, leden van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen in tegenwoordigheid van mr. J. Jonkman, secretaris.

1 De klacht

1.1 Op 19 december 2008 heeft de gemachtigde de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (hierna: Commissie) gevraagd haar oordeel uit te spreken over de toelaatbaarheid van een aanstellingskeuring voor de functie van Buitengewoon Ambtenaar Burgerlijke Stand (hierna: BABS) bij de gemeente naar aanleiding van een fysieke beperking van klaagster.

2 De loop van de procedure

2.1 Op 5 januari 2009 heeft de Commissie de klacht doorgestuurd naar het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: verweerder) met het verzoek om een reactie voor 20 januari 2009. Verweerder heeft een verweerschrift verzonden op 9 januari 2009, dat op 12 januari 2009 door de Commissie is ontvangen.

2.2 Vervolgens heeft verweerder op 14 januari 2009 een aanvullende reactie gestuurd aan de Commissie. Hiervan heeft de Commissie op 16 januari 2009 een kopie aan de gemachtigde gestuurd.

2.3 De gemachtigde heeft naar aanleiding van de aanvullende reactie van verweerder op 22 januari 2009 telefonisch contact opgenomen met de Commissie. Hierna volgde een mailwisseling, waarvan een kopie aan verweerder is toegezonden.

2.4 Op 12 januari 2009 zijn partijen uitgenodigd voor een hoorzitting op 6 februari 2009.

2.5 De mondelinge behandeling vond op 6 februari 2009 plaats.


3 De feiten

Uit de door partijen overgelegde bescheiden en op grond van de mondelinge behandeling, is – voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang – het navolgende komen vast te staan.

3.1 Klaagster was door de gemeente geselecteerd na een sollicitatieprocedure als BABS voor huwelijksvoltrekkingen. Haar beëdiging had nog niet plaatsgevonden, maar zij had de toezegging gekregen dat zij zou worden aangesteld.

3.2 Tijdens het eerste sollicitatiegesprek heeft de gemeente expliciet aan de orde gesteld dat zij het belangrijk vindt op de aanwezigheid van bij de huwelijksvoltrekkingen te kunnen vertrouwen. Gezien de kleine organisatie is uitval niet gewenst en kan dit tot onoverkomelijke problemen leiden.

3.3 Vóór de beëdiging is klaagster door de gemeente uitgenodigd voor een gesprek op 25 juni 2007. In dit gesprek is klaagster verteld dat de burgemeester door derden was geïnformeerd over fysieke beperkingen (bekkeninstabiliteit) van klaagster die een belemmering zouden zijn voor het uitoefenen van de functie. De gemeente heeft hierover tijdens dit gesprek vragen aan klaagster gesteld.

3.4 Na dit gesprek is klaagster per brief d.d. 26 juni 2007 meegedeeld dat de beëdiging niet door zou gaan omdat zij de gemeente niet had kunnen overtuigen van het feit dat haar fysieke beperkingen geen invloed zouden hebben op de uitoefening van de functie. In reactie op een brief van klaagster d.d. 12 juli 2007 heeft verweerder klaagster een brief gestuurd d.d. 17 juli 2007 waarin verweerder aangeeft dat de aanstelling niet door is gegaan omdat klaagster de op haar rustende mededelingsplicht had verzaakt en hiermee het vertrouwen was geschonden voor de
aanstelling als BABS.

3.5 Eind juni 2007 heeft klaagster bovengenoemde kwestie bij een Discriminatie Meldpunt gemeld. Na een mislukte poging van deze organisatie om tot een oplossing te komen met verweerder is de klacht voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) op 27 september 2007. De CGB heeft mediation voorgesteld. Partijen hebben hier mee ingestemd en vervolgens hebben er twee gesprekken plaatsgevonden onder begeleiding van een mediator.

3.6 Tijdens het eerste gesprek, op 23 juni 2008, heeft de gemeente de mogelijkheid van een aanstellingskeuring aan de orde gesteld. Op 16 september 2008 heeft klaagster advies ingewonnen bij de Commissie. Zij heeft de Commissie gevraagd of een aanstellingskeuring was toegestaan en om wat voor soort keuring het zou moeten gaan. Op 18 september 2008 heeft de Commissie haar advies gegeven. Dit heeft klaagster ingebracht in het tweede mediationgesprek. Tevens heeft een briefwisseling plaatsgevonden over het soort keuring dat klaagster zou moeten ondergaan.

3.7 Op 15 oktober 2008 heeft klaagster verweerder via de mediator laten weten niet akkoord te gaan met de door verweerder voorgestelde aanstellingskeuring omdat deze volgens klaagster onvoldoende op haar geval was toegesneden. Hiermee werd het mediationtraject beëindigd.

3.8 De CGB heeft de zaak vervolgens weer in behandeling genomen om tot een oordeel te komen. In dezelfde periode heeft klaagster de klacht bij de Commissie ingediend.

4 Standpunten van klaagster

Klaagster heeft ter zitting het volgende verklaard:

4.1 Klaagster meent dat haar fysieke beperking geen problemen oplevert voor het uitoefenen van de functie van BABS. Voor zover klaagster beperkingen ondervindt heeft zij dit goed onder controle en zou zij door goed te plannen de functie van BABS goed kunnen uitoefenen. Bovendien had zij al diverse keuringen gehad, waarbij zij volledig werd goedgekeurd.

4.2 Om deze reden kon klaagster dan ook niet instemmen met de voorgestelde aanstellingskeuring. Deze was volgens haar bovendien te uitgebreid.

5 Standpunten van verweerder

5.1 Verweerder heeft klaagster niet willen benoemen omdat hij van mening is dat klaagster ten aanzien van haar beperking een mededelingsplicht had tijdens de sollicitatieprocedure. Klaagster wist of had behoren te weten dat de beperking of het ziekteverleden van doorslaggevend belang zou zijn voor het functioneren. Door schending van de mededelingsplicht is het vereiste vertrouwen in klaagster komen te vervallen.

5.2 Vervolgens stelt verweerder dat er geen sprake is geweest van de eis van een aanstellingskeuring. Het ging hier om een aanbod in het kader van een mediationtraject. Verweerder was bereid zijn bezwaren tegen aanstelling te heroverwegen indien klaagster een keuring zou ondergaan. Verweerder was daarnaast bereid om, afhankelijk van de uitkomst van de keuring en eventueel met bepaalde aanpassingen en/of afspraken, klaagster alsnog als BABS aan te stellen. Van een eis was hoe dan ook geen sprake.

5.3 Verweerder spreekt verder tegen dat hij geen keuring op maat zou hebben aangeboden. Dit heeft hij wel degelijk gedaan, maar het was niet de keuring die klaagster voor ogen stond. Verweerder heeft een arts gevraagd welke keuring nodig zou zijn voor deze specifieke situatie. Ook klaagster heeft bepaalde aanpassingen voorgesteld, maar met de door haar voorgestelde aanpassingen kon de betrokken arts geen verantwoording nemen voor de deugdelijkheid van de keuring.

5.4 De voorgestelde keuring was niet alleen bedoeld om vast te stellen wat klaagster niet zou kunnen, maar met name ook om te beoordelen wat zij wel zou kunnen in het licht van de functie. Met die uitkomst zou ook rekening kunnen worden gehouden.

5.5 In een aanvullend schrijven stelt verweerder dat gemachtigde de vertrouwelijkheid van de mediation schendt door het indienen van een klacht bij de Commissie, omdat de aanstellingskeuring voor het eerst en uitsluitend tijdens de mediation ter sprake is gekomen. Verweerder verzoekt de Commissie om de klacht op basis hiervan niet ontvankelijk te verklaren.

6 Overwegingen van de Commissie

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de klacht:

6.1 Naar aanleiding van laatstgenoemd standpunt van verweerder omtrent de vertrouwelijkheid hebben partijen ter zitting hun standpunten kenbaar gemaakt. Beide hebben uitdrukkelijk aangegeven een oordeel van de Commissie op prijs te stellen over hetgeen is voorgevallen voorafgaand aan en tijdens het mediationtraject. De eventuele vertrouwelijkheid van dat traject en de sinds het voorgevallene verstreken periode staan daarom niet in de weg aan een inhoudelijke behandeling van de klacht.

Ten aanzien van de vraag of er door verweerder is gehandeld in strijd met de Wmk gelden de volgende overwegingen:

Gezondheidsvragen

6.2 Artikel 1, onderdeel a, van de Wmk bepaalt – voor zover hier van belang – dat onder een keuring worden verstaan vragen over de gezondheidstoestand van de keurling en het verrichten van medisch onderzoek in verband met het aangaan of wijzigen van:
(…)
2e een aanstelling in openbare dienst
(…)

6.3 Vaststaat dat de functie waarnaar klaagster solliciteerde een aanstelling betreft in de zin van bovengenoemd artikel.

6.4 De term keuring in de zin van de Wmk wordt ruim begrepen. Daaronder wordt in art. 1, onderdeel a, van de Wmk niet alleen het verrichten van medisch onderzoek verstaan, maar ook het stellen van vragen over de gezondheidstoestand. Artikel 4, tweede lid, slotzin, van de Wmk verbiedt het stellen van dergelijke vragen bij andere beoordelingen dan de medische keuring.

6.5 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat tijdens de sollicitatieprocedure aan klaagster vragen zijn gesteld over haar gezondheidstoestand. Nadat verweerder was ingelicht over de fysieke beperkingen van klaagster, heeft hij klaagster uitgenodigd voor een gesprek op 25 juni 2007 om bij klaagster navraag te doen. De uitkomst van dit gesprek was beslissend voor de aanstelling in openbare dienst. Verweerder heeft derhalve in strijd gehandeld met artikel 4, tweede lid, slotzin, van de Wmk.

Mededelingsplicht

6.6 Verweerder stelt dat klaagster haar mededelingsplicht heeft verzaakt waardoor het vereiste vertrouwen in haar als BABS was geschonden.

6.7 Verweerder kan in zoverre worden gevolgd in zijn standpunt dat op de sollicitant inderdaad een mededelingsplicht rust. Hij dient (ongevraagd) mededeling te doen van medische beperkingen waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze hem ongeschikt maken voor de vervulling van de functie. Indien de sollicitant op goede gronden meent en mocht menen dat zijn gezondheidstoestand niet in de weg staat aan een goede vervulling van de functie, dan hoeft hij de werkgever daaromtrent niet spontaan te informeren. Dit geldt ook wanneer voor een goede functievervulling zekere aanpassingen moeten worden doorgevoerd, tenzij deze voor de werkgever een onevenredige belasting vormen.

6.8 Klaagster was, mede door hetgeen van de zijde van verweerder tijdens het sollicitatiegesprek naar voren was gebracht, op de hoogte van de specifieke functie-eisen. Zij hoefde daarin echter geen aanleiding te vinden verweerder op de hoogte te brengen van haar beperkingen. Zij was recentelijk volledig goedgekeurd door een verzekeringsarts en kon inmiddels goed met haar beperkingen omgaan. Door goed te plannen en door voldoende rust te nemen voor en na de plechtigheden, meende klaagster de functie van BABS goed te kunnen uitoefenen. De Commissie heeft geen reden aan de juistheid van deze veronderstelling te twijfelen. Verweerder heeft tijdens de zitting bovendien erkend dat, voor zover de gezondheidstoestand van klaagster al problemen zou kunnen opleveren bij de vervulling van haar werkzaamheden, de functie van BABS met betrekkelijk bescheiden aanpassingen voor klaagster geschikt kan worden gemaakt. Een en ander brengt mee dat naar het oordeel van de Commissie in het onderhavige geval geen sprake is van een schending van de op sollicitanten rustende mededelingsplicht.

Medische keuring

6.9 Tijdens de mediation heeft de gemeente voorgesteld om klaagster een medische keuring te laten ondergaan. Verweerder stelt dat er geen sprake is geweest van een eis tot het ondergaan van een aanstellingskeuring. Het ging om een aanbod in het kader van een mediationtraject.

6.10 De Commissie stelt vast dat de gemeente klaagster een medische keuring wilde laten ondergaan in verband met het aangaan van een arbeidsverhouding, in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Wmk. Dit artikel moet zo ruim worden gelezen dat dit ook omvat keuringen waarover partijen in het kader van een geschil met betrekking tot het aangaan of wijzigen van een arbeidsverhouding afspraken maken.

6.11 Volgens voornoemd artikel, in samenhang met artikel 3, eerste lid, van het Besluit aanstellingskeuringen, mag een aanstellingskeuring slechts plaatsvinden indien aan de vervulling van de betreffende functie en de daarbij behorende taken bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld. Onder bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid wordt verstaan de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de keurling en van derden bij de uitvoering van de desbetreffende arbeid, terwijl de risico’s voor de gezondheid en de veiligheid niet met gangbare maatregelen, overeenkomstig de stand der wetenschap en professionele dienstverlening, kunnen worden gereduceerd. De risico’s die met de functie samenhangen moeten dus in eerste instantie zoveel mogelijk door de werkgever worden voorkomen door het treffen van preventieve maatregelen.

6.12 Voor het doen verrichten van een aanstellingskeuring en voor de uitvoering daarvan is vereist dat aan de volgende voorwaarden is voldaan:

- ter preventie van gezondheids- en veiligheidsrisico’s zijn bijzondere functie-eisen geformuleerd waarop de selectie zich kan richten;
per bijzondere functie-eis zijn (medische) toetsingscriteria ontwikkeld;
- de gebruikte onderzoeksmethoden zijn valide; en
- er worden geen vragen gesteld en geen medische onderzoeken verricht die een onevenredige inbreuk betekenen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling.

6.13 Voorts kan de werkgever alleen een aanstellingskeuring laten verrichten als aan de
volgende procedurevoorschriften is voldaan:

- de werkgever heeft schriftelijk advies gevraagd aan de arbodienst dan wel de bedrijfsarts, met wie een contract is gesloten, over de rechtmatigheid van de keuring voor een bepaalde functie;
- na een positief advies van de arbodienst dan wel de bedrijfsarts heeft de werkgever vervolgens schriftelijk vastgelegd: de functie-eisen, het doel van de keuring, de vragen welke ten aanzien van de gezondheid zullen worden gesteld, en de medische onderzoeken welke mogen worden verricht;
- de werkgever vraagt vervolgens de instemming van de OR (of de personeelsvertegenwoordiging) over het voorgenomen keuringsbeleid;
- in de advertentietekst of bij een andere wijze van werving voor de functie staat vermeld dat een aanstellingskeuring zal plaatsvinden;
- de werkgever informeert de keurling vooraf over het doel en de inhoud van de keuring en over zijn/haar rechten (recht op herkeuring en de mogelijkheid een klacht in te dienen bij de CKA).

6.14 De Commissie concludeert dat niet aan de eisen zoals genoemd in de overwegingen 6.11 tot en met 6.14 is voldaan. Verweerder heeft tijdens de zitting verklaard dat hij voor geen enkele functie binnen de gemeente een aanstellingskeuring laat verrichten. Normaliter gebeurt dat ook niet voor de functie van BABS. Aan de vervulling daarvan worden geen bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid gesteld en een aanstellingskeuring is derhalve niet toegestaan. Dit houdt in dat verweerder ook met zijn voorstel tot het doen van een medische keuring tijdens het mediationtraject heeft gehandeld in strijd met artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wmk juncto artikel 3, eerste lid van het Besluit aanstellingskeuringen.

7. Oordeel van de Commissie

Op grond van vorenstaande overwegingen komt de Commissie tot het volgende oordeel.

Verweerder heeft gehandeld in strijd met
- artikel 4, tweede lid, slotzin, van de Wmk en
- artikel 4, lid 1 juncto artikel 1, onderdeel a, van de Wmk juncto artikel 3, lid 1, van het Besluit aanstellingskeuringen.

De Commissie verklaart de klacht daarom gegrond.

Den Haag, 19 februari 2009