Oordeel 2009-02

De Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (CKA) is gevraagd haar oordeel uit te spreken over de vraag of de werkgever bij een interne sollicitatieprocedure in strijd heeft gehandeld met de Wet op de medische keuringen (Wmk) door gegevens over ziekteverzuim in het verleden te gebruiken bij de beslissing om klaagster niet aan te stellen in de functie van waarnemend fysiotherapeut.

Klaagster is reeds meerdere jaren werkzaam als activiteitenbegeleidster voor mensen met een meervoudige handicap. Zij solliciteert bij haar werkgever naar de functie van waarnemend fysiotherapeut. Klaagster wordt uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Tijdens dit gesprek zijn geen vragen over de gezondheid gesteld. Klaagster wordt telefonisch meegedeeld dat de keuze niet op haar is gevallen. Als reden wordt aangegeven dat klaagster gedurende het gesprek veel ambitie had getoond, maar dat zij van deze ambitie de laatste jaren geen blijk had gegeven. Aangezien klaagster op dat moment slechts één dag per week werkte onder andere wegens ouderschapsverlof, denkt verweerder ook dat deze overgang te zwaar zal zijn en vreest verweerder daarom voor ziekteverzuim. Het ziekteverzuim in het verleden speelt daarbij een rol. In het verweerschrift geeft verweerder aan dat de voorkeur is uitgegaan naar een andere kandidaat met recente, voltijdse ervaring als fysiotherapeut. Verweerder geeft daarin tevens aan dat bij interne sollicitanten de eigen kennis over het functioneren van de sollicitant een rol speelt, waaronder kennis over ziekteverzuim in het verleden.

De CKA overweegt dat uit artikel 1, eerste lid van de Wmk blijkt dat het begrip ‘keuring’ in deze wet ruim moet worden verstaan. Ook het stellen van vragen over de gezondheidstoestand valt onder dit begrip.
Verder bepaalt artikel 4, slotzin van het tweede lid van de Wmk: “ Bij andere beoordelingen dan de medische keuring mogen geen vragen worden gesteld noch anderszins inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en diens ziekteverzuim in het verleden’. Uit een en ander volgt dat de Wmk niet alleen beperkingen stelt aan het verrichten van een medische keuring, maar ook aan het op andere wijze vergaren van inlichtingen omtrent de gezondheidstoestand van een sollicitant.
Verweerder heeft de informatie over het ziekteverzuim in het verleden laten meewegen in de beslissing tot het al dan niet aannemen van klaagster voor de functie. De vrees voor ziekteverzuim heeft een belangrijke rol gespeeld in de motivatie die verweerder voor de afwijzing heeft gegeven. Derhalve is de Commissie van mening dat er risico-selectie heeft plaatsgevonden, hetgeen in strijd is met de Wmk.


Oordeel 2009-02

Commissie: mr. E. Cremers - Hartman, voorzitter, mr. M.A.C. Vijn en mr. C.M.F. van Roessel, bedrijfsarts, leden van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen in tegenwoordigheid van mr. J. Jonkman, secretaris.

1 De klacht

Op 14 november 2008 heeft klaagster een klacht ingediend bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (hierna: de Commissie). Zij heeft de Commissie gevraagd haar oordeel uit te spreken over de vraag of klaagsters werkgever (hierna: verweerder), klaagster bij haar interne sollicitatie naar de functie van fysiotherapeut in het kader van een waarneming mocht afwijzen op grond van vrees voor ziekteverzuim.

2 De loop van de procedure

2.1 Op 25 november 2008 heeft de Commissie klaagster een brief gestuurd met nadere vragen. Hier heeft klaagster per brief d.d. 10 december 2008 op gereageerd.

2.2 De Commissie heeft de klacht op 17 december 2008 doorgestuurd naar verweerder met het verzoek om een reactie. Verweerder heeft hier per brief d.d. 5 januari 2009 op gereageerd.

2.3 Naar aanleiding van de brief van verweerder van 5 januari 2009 heeft de Commissie klaagster op 12 januari 2009 een brief gestuurd met daarin de vraag of zij haar klacht alsnog intern wil laten behandelen of dat zij de klacht bij de Commissie wil doorzetten.

2.4 Klaagster heeft hierop op 22 januari 2009 per email laten weten de klacht bij de Commissie te willen doorzetten.

2.5 De Commissie heeft partijen niet uitgenodigd voor een hoorzitting, aangezien zij zich op grond van de overgelegde stukken een oordeel kon vormen. Partijen hebben hiervoor hun uitdrukkelijke (schriftelijke) toestemming gegeven. Uit de door partijen overgelegde bescheiden is – voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang – het navolgende komen vast te staan.

3 De feiten

3.1 Klaagster solliciteert voor de functie van waarnemend fysiotherapeut binnen de stichting waar zij reeds werkzaam is als activiteitenbegeleidster voor mensen met een meervoudige handicap. Wegens ouderschapsverlof en onbetaald verlof was klaagster recent één dag per week werkzaam. Dit verlof zou per 19 november 2008 eindigen waarna zij weer vier dagen per week werkzaam zou zijn in haar eigen functie. In het kader van de sollicitatie heeft klaagster zich bereid verklaard op een eerder tijdstip het werk voor vier dagen per week te hervatten.

3.2 Op 2 oktober 2008 is klaagster uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Tijdens dit gesprek zijn geen vragen over de gezondheid gesteld.

3.3 Op 9 oktober 2008 is klaagster telefonisch meegedeeld dat de keuze niet op haar was gevallen. Als reden is aangegeven dat klaagster gedurende het gesprek veel ambitie had getoond, maar dat zij van deze ambitie de laatste jaren geen blijk had gegeven. Verweerder gaf aan twijfels te hebben of klaagster deze ambitie wel waar kon maken. De functie waarop klaagster solliciteerde was voor vier dagen. Aangezien klaagster op dat moment slechts één dag per week werkte, vreesde verweerder dat deze overgang te zwaar voor klaagster zou zijn. Verweerder vreest om die reden voor ziekteverzuim. Verweerder twijfelt er niet aan dat klaagster een goede fysiotherapeute is. Een stabiele waarneming op de afdeling heeft het zwaarst gewogen in de afwijzing.

3.4 Verweerder heeft klaagster op 14 oktober 2008 per brief bevestigd wat tijdens het telefoongesprek op 9 oktober 2008 reeds was medegedeeld.

4 Standpunten van klaagster

4.1 Klaagster meent dat zij niet op inhoudelijke gronden is afgewezen, maar slechts op grond van de vrees voor ziekteverzuim. Zij zou ‘kwetsbaar’ zijn en in het verleden teveel hebben verzuimd, waardoor verweerder vreest voor verzuim in de toekomst.

4.2 Klaagster stelt dat de verzuimgegevens niet gebruikt mogen worden en dat deze gegevens bovendien onjuist zijn. De verzuimgegevens zijn niet correct aangezien er meerdere keren fouten zijn gemaakt met de hersteld meldingen. Klaagster wijst er tevens op dat het verzuim grotendeels aan haar zwangerschap gerelateerd is geweest.

5 Standpunten van verweerder

5.1 Verweerder geeft aan dat klaagster zowel schriftelijk als mondeling de gelegenheid is geboden om in een gesprek nader in te gaan op de redenen van de afwijzing. Hier heeft klaagster echter niet op gereageerd. Verweerder geeft aan dat zij nog steeds bereid is om het gesprek aan te gaan over de sollicitatieprocedure.

5.2 Verder beroept verweerder zich op artikel 11, eerste lid, van het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen, waarin staat dat de Commissie in overleg met klager nagaat in hoeverre er mogelijkheden zijn voor een behandeling van de klacht door verweerder. Verweerder stelt dat klaagster bij de interne klachtencommissie en de vertrouwenspersonen terecht had gekund omtrent haar afwijzing voor de functie, maar dit niet heeft gedaan.

5.3 Volgens verweerder is het geenszins de bedoeling geweest klaagster te onderwerpen aan een aanstellingskeuring, formeel noch materieel. Dit neemt volgens verweerder niet weg dat de werkgever bij het vervullen van een vacature een zekere beoordelingsvrijheid toekomt.

5.4 Bij externe sollicitanten kan de werkgever vragen om een getuigschrift of afgaan op andere informatie. Bij interne sollicitanten speelt de eigen kennis over het functioneren van de sollicitant een rol. Van klaagster is bekend dat zij vaak langdurig afwezig is geweest wegens zwangerschapsverlof en ander verlof. In de tijd die beschikbaar was voor haar werk is zij enkele keren wegens ziekte afwezig geweest. Zoiets weegt zwaarder als de beschikbare tijd al beperkt is, waarbij verweerder zich realiseert dat dergelijke afwezigheid binnen de normale bedrijfsvoering opgevangen moet worden. Verweerder erkent overigens de onjuiste gegevens over het verzuim.
 
5.5 De functie waar klaagster op solliciteerde ging om een waarneming. Bij een tijdelijke functie is het extra van belang voor verweerder dat de waarneming zoveel mogelijk zonder onderbreking verloopt. Robuustheid, in de zin van directe en voortdurende inzetbaarheid was in casu dan ook een zwaarwegend selectiecriterium. Volgens verweerder voldeed klaagster hier niet aan en is de voorkeur uitgegaan naar een andere kandidaat met recente, voltijdse ervaring als fysiotherapeut.

6 Overwegingen van de Commissie

6.1 De voorliggende kwestie betreft de vraag of het gebruiken van gegevens over het ziekteverzuim uit het verleden bij de keuze voor het al dan niet aanstellen van klaagster voor de functie van waarnemend fysiotherapeut onder het regime van de Wet op de medische keuringen (Wmk) valt, en zo ja, of verweerder aldus in strijd handelt met de Wmk.

6.2 Artikel 1, onderdeel a, van de Wmk bepaalt – voor zover hier van belang – dat onder een keuring wordt verstaan: “vragen over de gezondheidstoestand van de keurling en het verrichten van medisch onderzoek in verband met het aangaan of wijzigen van:
1°. een burgerrechtelijke arbeidsverhouding die bij of krachtens de Ziektewet of de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering als dienstbetrekking wordt aangemerkt,” (…)

6.3 Vaststaat dat de functie waarnaar klaagster solliciteerde een wijziging van haar arbeidsovereenkomst betreft in de zin van bovengenoemd artikel.

6.4 Uit artikel 1, eerste lid van de Wmk blijkt dat het begrip ‘keuring’ in deze wet ruim moet worden verstaan. Deze wetsbepaling omschrijft de keuring als ‘vragen over de gezondheidstoestand’ en ‘het verrichten van medisch onderzoek’ in verband met het aangaan of wijzigen van een door de wet nader omschreven burgerrechtelijke arbeidsverhouding of aanstelling in openbare dienst. Verder bepaalt artikel 4, slotzin van het tweede lid van de Wmk: “ Bij andere beoordelingen dan de medische keuring mogen geen vragen worden gesteld noch anderszins inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en diens ziekteverzuim in het verleden’. Uit een en ander volgt dat de Wmk niet alleen beperkingen stelt aan het verrichten van een medische keuring, maar ook aan het op andere wijze vergaren van inlichtingen omtrent de gezondheidstoestand van een sollicitant.

6.5 De vraag die voorligt is of verweerder op andere wijze inlichtingen omtrent de gezondheidstoestand van klaagster heeft vergaard.

6.6 Klaagster was reeds in dienst bij verweerder. Hierdoor was verweerder op de hoogte van het verzuim van klaagster in het verleden. Verweerder is uitgegaan van bepaalde voorkennis. Verweerder heeft derhalve klaagster tijdens de sollicitatieprocedure niet hoeven vragen naar de gezondheidstoestand of naar het ziekteverzuim in het verleden, omdat zij hier reeds van op de hoogte was.

6.7 Vorenstaande neemt niet weg dat deze informatie heeft meegewogen in de beslissing tot het al dan niet aannemen van klaagster voor de functie. In dit geval heeft de vrees voor ziekteverzuim een belangrijke rol gespeeld in de motivatie die verweerder voor de afwijzing heeft gegeven. Eerst in de reactie op de klacht werd aangevoerd dat in verband met het belang van voortdurende inzetbaarheid de voorkeur is uitgegaan naar een andere kandidaat met recente, voltijdse ervaring als fysiotherapeut. Nu de vrees voor ziekteverzuim in ieder geval een belangrijke rol heeft gespeeld bij de afwijzing is de CKA van mening dat er risico-selectie heeft plaatsgevonden, hetgeen in strijd is met de Wmk.

7. Oordeel van de Commissie

Op grond van vorenstaande overwegingen komt de Commissie tot het volgende oordeel. Verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 4, slot van het tweede lid, van de Wmk.

Den Haag, 2 maart 2009