Oordeel 2011-03

Klaagster heeft de Commissie gevraagd haar oordeel uit te spreken over de vraag of het gastouderbureau waar zij solliciteerde klaagster had mogen onderwerpen aan een medische keuring naar aanleiding van klaagsters mededeling over haar psychische gezondheid tijdens het sollicitatiegesprek. Het gastouderbureau stelt dat er geen sprake is van een aanstellingskeuring omdat er geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeenkomst van opdracht.

De Commissie concludeert uit hetgeen door het gastouderbureau naar voren is gebracht, dat de voor het bestaan van een privaatrechtelijke vereiste gezagsverhouding in de zin van de Ziektewet (ZW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) tussen het gastouderbureau en de gastouders ontbreekt. Voorts valt de arbeidsverhouding van de gastouders niet onder de fictieve dienstbetrekking als bedoeld in de ZW en de WAO, omdat zij hun arbeid uitoefenen als zelfstandig ondernemer. Deze conclusie wordt bevestigd in het standpunt van de inspecteur van de Belastingdienst. Dit betekent tevens dat geen sprake is van een keuring in de zin van artikel 1 van de WMK.

Op grond van vorenstaande verklaart de Commissie zich onbevoegd ten aanzien van de ingediende klacht.


Oordeel 2011-03

Commissie: mr. drs. C.M.F. van Roessel, vice-voorzitter, prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens en drs. W.M. van de Fliert, leden van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen in tegenwoordigheid van mr. J. Jonkman, secretaris.

1 De klacht

1.1 Op 12 november 2010 heeft klaagster een klacht ingediend bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (hierna: de Commissie). Klaagster heeft de Commissie gevraagd haar oordeel uit te spreken over de vraag of het gastouderbureau (hierna: verweerder) klaagster zou mogen onderwerpen aan een medische keuring naar aanleiding van klaagsters mededeling over haar psychische gezondheid.

2 De loop van de procedure

2.1 Nadat verweerder zich per e-mail tot de commissie had gewend, heeft de secretaris van de Commissie klaagster op 23 november 2010 gebeld om nadere informatie te verkrijgen. Hiervan is een verslag gemaakt dat aan klaagster is voorgelegd en door haar is aangevuld.

2.2 Klaagster heeft op 28 november 2010 het officiële klachtenformulier ingevuld.

2.3 De klacht is op 8 december 2010 doorgestuurd naar verweerder met het verzoek om een reactie. Verweerder heeft per e-mail d.d. 24 december 2010 gereageerd.

2.2 De Commissie heeft naar aanleiding van de reactie van verweerder nog een nadere toelichting gevraagd. Hier heeft verweerder per e-mail d.d. 5 januari 2011 op gereageerd.

2.3 De reactie van verweerder is op 10 januari 2011 doorgestuurd naar klaagster met de mogelijkheid om hier op te reageren. Dit heeft zij diezelfde dag gedaan, per telefoon.

3. De gegevens

3.1 Klaagster leed in 2002 aan een depressie en is gediagnosticeerd als borderliner. Hierdoor is zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard en in de WAO terechtgekomen. Toen het weer wat beter ging is zij het vak van gastouderschap gaan uitoefenen. Hiervoor heeft zij de vereiste opleidingen gevolgd (MBO II Welzijn) en de diploma’s behaald.

3.2 Vervolgens heeft klaagster een 20-uren contract gekregen bij een gastouderbureau. Dit is later gewijzigd in een 0-urencontract, waardoor zij zelden werd opgeroepen. Daarom besloot klaagster om nog bij een ander gastouderbureau te gaan solliciteren, bij verweerder.

3.3 Klaagster heeft een sollicitatiegesprek gehad bij verweerder. Omdat het gesprek goed verliep heeft klaagster uit zichzelf verteld over haar medische verleden. Naar aanleiding daarvan gaf verweerder aan dat klaagster een medische keuring zou moeten ondergaan. Voorafgaand aan het gesprek was klaagster hier niets over bekend.

3.4 Klaagster heeft geweigerd de keuring te ondergaan en heeft zich teruggetrokken uit de sollicitatieprocedure.

4 Overwegingen van de Commissie

Ten aanzien van de bevoegdheid van de Commissie:

4.1 Onder een ‘keuring’ wordt ingevolge art. 1, aanhef, onderdeel a van de WMK verstaan: ‘vragen over de gezondheidstoestand van de keurling en het verrichten van medisch onderzoek in verband met het aangaan of wijzigen van:
1. een burgerrechtelijke arbeidsverhouding die bij of krachtens de Ziektewet, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering als dienstbetrekking wordt aangemerkt,,
2. Een aanstelling in openbare dienst; (…)

4.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de klacht niet ontvankelijk is, omdat geen sprake is van een aanstellingskeuring.

4.3 Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar een brief van 16 december 2009, gericht aan de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort, waarin een uiteenzetting wordt gegeven van de werkzaamheden van gastouders, en de inspecteur om een uitspraak wordt gevraagd over de aard van de rechtsverhouding tussen het gastouderbureau en de gastouders. Uit deze beschrijving blijkt onder meer dat gastouders hun werkzaamheden verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht. De gastouders zijn verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, maar verweerder betaalt de gastouders geen loon of vergoedingen. De inkomsten van de gastouders bestaan uit de opvangvergoeding die de ouders betalen. Verweerder heeft louter een kassiersfunctie. De inkomsten van verweerder bestaan uit de bemiddelingskosten die de klanten/ouders betalen. Gastouders doen zelf investeringen als de aankoop van bedjes en de bekostiging van bijscholingscursussen. De gastouder hanteert zijn eigen normen en waarden over kinderopvang, zolang die passen binnen de wet kinderopvang, beleidsregels kwaliteit. Verweerder toetst wel of aan die beleidsregels wordt voldaan. De uitvoering van de dagelijkse opvangtaak is een zaak van ouders en gastouder. Gastouders bepalen zelf de omvang van hun gastouderschap en hun tarief. Ook bepaalt de gastouder zelf of een kind bij een gastouder wordt geplaatst. Indien de gastouder de opvang wenst te beëindigen zoekt verweerder een andere gastouder. Klaagster heeft op 10 januari 2011 telefonisch bevestigd dat een en ander in overeenstemming is met het beeld dat haar door verweerder van de werkzaamheden is geschetst.

4.4 De Commissie concludeert uit hetgeen door verweerder naar voren is gebracht, dat de voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van de Ziektewet (ZW) en de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) vereiste gezagsverhouding tussen verweerder en de gastouders ontbreekt. Voorts valt de arbeidsverhouding van de gastouders niet onder de fictieve dienstbetrekkingen, genoemd in artikel 4 en 5 van de ZW en WAO, omdat zij hun arbeid uitoefenen als zelfstandig ondernemer. Deze conclusie wordt bevestigd in het standpunt van de inspecteur van de Belastingdienst, zoals verwoord in zijn brief van 5 februari 2010. Dit betekent tevens dat geen sprake is van een keuring in de zin van artikel 1 van de WMK.
Op grond van vorenstaande verklaart de Commissie zich onbevoegd ten aanzien van de ingediende klacht.

Den Haag, 28 januari 2011